هر چند امروزه كمتركسی در لزوم وجود حق فسخ در قراردادها، تردید می كند. لیكن فسخ نظریه ای نبوده است كه در ابتدا امر ، هر كس آن را بپذیرد. فسخ، ثمره، تحولات طولانی است كه در سیستم های مختلف حقوقی به وجود آمده است. فسخ در لغت به معنی نقص یا باز کردن است و در اصطلاح حقوقی، عبارتست از پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دوطرف یا شخص ثالث. همچنین فسخ عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می شود و در شمار ایقاعات   می باشد.

     اكثریت قریب به اتفاق قراردادهای منعقده بین اشخاص در جهت ایجاد وضعیت های حقوقی مستمر و با دوام هستند. اصل، لزوم قرارداد است؛ امكان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف قاعده است كه بایستی احراز شود و گرنه پشیمانی نمی تواند دلیلی برای عدم پایبندی به عقد باشد. در نتیجه فسخ قرارداد تنها در موارد معینه امكان پذیر است. [ماده 185 ق.م] این مطلب نه تنها در حقوق ایران بلكه در تمام نظام های حقوقی دیگر نیز صحت دارد.

     مباحث این پایان نامه حول محور مبانی حق فسخ قرارداد در دو نظام حقوقی ایران و اصول حقوق قراردادهای اروپایی[1] می باشند. اصول اروپایی توسط كمیسیون حقوق خصوصی اروپا كه به نام بنیانگذار و رئیس این مؤسسه پروفسور «اوله لاندو» به عنوان كمیسیون « لاندو» شهرت یافته است تدوین گردیده و اصول مذكور از جمله اقدامات اخیر این كمیسیون در جهت یكسان سازی قوانین حاكم برحقوق خصوصی اتحادیه اروپایی است. این اصول حاصل بیست سال تحقیق و بررسی تطبیقی كمیسیون در حوزه حقوق قراردادها بوده و جهت تدوین آن سه كمیسیون در طی سالهای 1982 تا 2003 برگزار گردیده است[2].

الف: بیان مسئله                                                                                                     

اشخاص معمولاً برای ایجاد حالتهای حقوقی مستمر و بادوام اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند. البته در پاره ای از موارد نیز قانونگذار یک سری از عقود را بنا به ماهیت آنها و یا مقتضیات دیگر جایز اعلام می کند. به جز موارد مذکور در بقیه موارد حتی اگر قرارداد منعقده در زمره عقود معین موجود در قانون قرار نگیرد، اصل لزوم قراردادی برآنان حاکم بوده و سرنوشت آنها را تعیین می کند. عقود لازم تنها تحت شرایط معین شده در قانون قابل فسخ می باشند. قانونگذار تنها در موارد معینی به طرفین اجازه فسخ قرارداد را داده است. علی رغم مشخص بودن موارد فسخ، این مسئله که در هریک از این موارد، فسخ قرارداد برچه مبنایی است، مسئله ایست که در قانون به آن اشاره نشده و باید آن را از لابلای موارد مزبور استنباط و استخراج نمود.

     به طور کلی حقوقدانان دو مبنا را برای فسخ قراردادها ذکر کرده اند. یکی از آنها ضرری شدن قرارداد و دیگری تخلف از تراضی صریح یا ضمنی است[3]. تمایز بین دو مبنای مذکور و مشخص شدن این مسئله که هر کدام از موارد فسخ به کدام یک از این مبانی بازمی گردد آثاری را در پی دارد. مهم ترین این آثار این است که هرگاه قائل به مبنای لاضرر برای یک مورد از حق فسخ باشیم، در صورت رفع ضرر از شخص متضرر، علی القاعده بایستی حق فسخ زائل گردد، درحالی که در مورد تخلف از تراضی صریح یا ضمنی اینگونه نمی باشد.

ب: سوالات تحقیق

سوالات اصلی

مبنای حق فسخ در هر كدام از دو نظام حقوقی مطروحه چیست؟ تفاوت‌ها و شباهت‌های این دو نظام حقوقی از جهت مبنای فسخ چیست؟

سوالات فرعی

 آیا ایجاد حق فسخ ، جهت جلوگیری از ورود ضرر، به یكی از طرفین قرارداد است؟ در این موارد چه چیزی باعث ورود ضررشده است آیا این ضرر تنها در نتیجه عدم انجام تعهد است یا اینكه ایرادات وارد بر قرارداد و مخدوش كننده چهره تراضی طرفین نیز عامل ورود ضرر به شمار می آید؟

ج: فرضیات تحقیق

     در پاسخ به سوالات مطروحه، تحقیق پیش رو با چند فرضیه آغاز گردیده است . فرضیاتی كه اساس پیدایش این تحقیق هستند عبارتند از :

1-مبانی فسخ قرارداد در حقوق ایران را علاوه بر جبران ضرر ناروا و اجرای عدالت اجتماعی (لاضرر) می توان اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد دانست. مبانی فسخ قرارداد در اصول اروپایی را نیز می توان عدم انجام تعهد، حاکمیت اراده و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد در اثر سختی بیش از اندازه انجام تعهد دانست. تفاوت ها و شباهتهای دو نظام: اگرچه اصطلاح لاضرر در اصول اروپایی وجود ندارد اما عدم انجام تعهد در اصول اروپایی را می توان مفهوم مشابه و همانند لاضرر در حقوق ایران دانست. تعدیل جنبه الزام آور قرارداد نیز اگر در اصول اروپائی به عنوان یک اصل پذیرفته شده است ولی در حقوق ایران مورد پذیرش قانون گذار قرار نگرفته و هنوز مقررات خاصی در مورد آن وضع نشده است. در هر دو نظام حقوقی افراد می توانند بر پایه حاکمیت اراده و آزادی قراردادی بر وجود حق فسخ  در ضمن قرارداد ترازی نمایند.

2-در برخی از موارد مبنای ایجاد حق فسخ ضرری شدن قرارداد یا به اصطلاح حقوق داخلی و فقه، لاضرر می باشد. برخی از حق فسخ های ناشی از لاضرر، ضمانت اجرای نقص عهد یا ضمانت اجرای ایراد در انعقاد قرارداد است.

د: اهداف تحقیق

      اهداف تهیه این پایان نامه در وهله اول بررسی مبنای حق فسخ در دو نظام حقوقی ایران و اصول اروپایی (PECL ) و بررسی و مشخص نمودن مواد و اصول و قواعدی كه مبنای حق فسخ را در این دو نظام حقوقی تشریح می نماید است، تا ضمن احصای مبنای حق فسخ در این دو نظام حقوقی و همچنین بررسی وجوه افتراق و تشابه میان آنها نواقص موجود در هر دو نظام حقوقی آشكار گردد. چرا كه با توسعه روابط بازرگانی برون مرزی، لزوم آگاهی از قوانین و نظامات حقوقی دیگر كشورها و مقایسه آن با مفاهیم مشابه حقوق داخلی كشورمان هم برای محققین و حقوقدانان داخلی و هم برای متعاملین امری لازم و ضروری به نظر می رسد كه این پایان نامه سعی در برداشتن قدمی هر چند كوچك در این راستا داشته است.

هـ: سوابق تحقیق

     در خصوص سوابق تحقیق باید متذکر شد طبق بررسی های به عمل آمده در سایتهای معتبر حقوقی از جمله «ایران داک» و پایان نامه ها و کتابهای حقوقی و فقهی و مقالات، هیچ گونه تحقیق یا پایان نامه مدون تحت عنوان موضوع پایان نامه وجود نداشته وفقط برخی از نویسندگان حقوقی ازجمله دکتر ناصر کاتوزیان در «کتاب قواعد عمومی قراردادها» جلد پنجم[4] و دکتر مهدی شهیدی در«کتاب سقوط تعهدات»[5] و برخی دیگر از نویسندگان حقوقی در تألیفات خود همانند این دو نویسنده به صورت گذرا به ذکر دو مبنای لاضرر و حاکمیت اراده برای مبنای فسخ قرارداد پرداخته اند. همچنین دو پایان نامه نیز در مورد فسخ با موضوعات «فسخ قرارداد در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد و مطالعه تطبیقی با unidroit » نوشته رضا شامرادپور و پایان نامه «آثار فسخ قراردادها» نوشته سیاوش جعفری مدنی نگارش شده است و در رابطه با اصول اروپایی نیز کتاب «اصول قراردادهای تجاری بین المللی unidroit » نوشته بهروز اخلاقی[6] و کتاب «اصول حقوق قراردادهای اروپایی و حقوق ایران» نوشته ابراهیم شعاریان و ابراهیم ترابی وجود دارد که این دو منبع نیز پیرامون مبنا به صورت بسیار مختصر بحث نموده است[7].

و: روش تحقیق

1-نوع و روش تحقیق

این پایان نامه مبتنی بر روش توصیفی تحلیلی و تطبیقی می باشد. بنابراین محقق با درنظر گرفتن اهداف، سؤالات و فرضیات موردنظر، منابع حقوق داخلی و خارجی را مورد مطالعه قرار داده و اطلاعات مورد نظر را از آن ها استخراج کرده است.

2-شیوه گردآوری اطلاعات

روش گردآوری اطلاعات در این تحقیق به شیوه کتابخانه ای می باشد.

3-ابزار گردآوری اطلاعات

براساس مطالعات کتابخانه ای، ابزار گردآوری اطلاعات استفاده از مقالات، پایان نامه ها، شبکه های اینترنتی و کتب حقوقی می باشد که به صورت فیش برداری تهیه می شود.

4-روش تجزیه و تحلیل اطلاعات

از آن جایی که تحقیق مذکور به صورت تحلیل محتوا می باشد، بر این اساس نگارنده با استدلال، مقایسه و تطبیق جنبه های مختلف موضوع به تجزیه و تحلیل مطالب پرداخته و نتیجه گیری می نماید.

ز: ساختار تحقیق :

     تحقیق اخیر شامل سه فصل می باشد: در فصل اول به مبانی حق فسخ در حقوق ایران پرداخته شده است . اگر چه بنا به عقیده حقوقدانان داخلی، مبنای اصلی خیارات یا حكومت اراده است و یا لا ضرر[8]. با این حال به دلیل غیرقابل توجیه بودن برخی از خیارات موجود در قانون مدنی (خیار حیوان و خیار مجلس) بر پایه دو اصل مذكور ، ناگزیر مبنای سومی برای این خیارات تحت عنوان تعدیل جنبه الزام آور قرارداد در نظر گرفته شده است. در عین حال خیاراتی كه در دسته اخیر قرار می گیرند تعبدی بوده و حتی در كتب فقهی نیز در مقام توجیه آنها تنها به ذكر روایات اكتفا گردیده است. بنابه دلایل فوق الذكر در فصل اول تحت سه مبحث لاضرر، حاكمیت اراده و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد، به بررسی حق فسخ در هر یك از مبانی مذكورپرداخته شده است. از آنجا كه عنوان كلی لاضرر خود توجیه كننده تعداد كثیری از خیارات و حق فسخ های موجود در قانون مدنی ایران است، در فصل اول با تقسیم خیارات مذكور به خیاراتی كه ناشی از عدم انجام تعهد قراردادی هستند و آنهایی كه در نتیجه ایراد وارد بر انعقاد قرارداد می باشند، به عنوان مبانی مستقیم این خیارات، به بررسی آنها پرداخته شده است.

      در فصل دوم به بررسی مبانی حق فسخ در اصول اروپایی  پرداخته شده است. اصول  اروپائی، در بیان موارد حق فسخ قرارداد، مبنای آنها را صراحتاً ذكر كرده است. از نظر اصول اروپایی اعطای حق فسخ گاهی ناشی از واكنش در مقابل عدم انجام تعهد است. همچنین افراد براساس اصل حاكمیت اراده نیز می توانند در قراردادهای منعقده بین خود، حق فسخ آن قرارداد را بگنجانند. از طرف دیگر اصول اروپایی به تبعیت از نظام های حقوقی اروپایی، تحت عنوان سختی بیش از اندازه انجام تعهد در اثر تغییر در اوضاع و احوال مبنای دیگری را جهت ایجاد حق فسخ قرارداد در نظر گرفته است.

     فصل سوم تحقیق نیز به بررسی تطبیقی حق فسخ در دو نظام حقوقی پرداخته است. در این فصل نیز به تبع موضوع پایان نامه، بررسی به صورت مبنایی صورت گرفته و در دو بخش بررسی کلی و جزئی حق فسخ در دو نظام حقوقی برپایه ی مبانی موجود مقایسه شده است.

این فصل به بررسی مبانی حق فسخ در حقوق ایران می پردازد. حقوقدانان ایران به طور كلی سه مبنا برای حق فسخ قراردادهای منعقده در چارچوب قانون ایران ذكر كرده اند. بنا به اعتقاد ایشان پاره ای از خیارات از باب جبران خسارت و قاعده ی لاضرر، گروهی دیگر در جهت تعدیل جنبه الزام آور بودن قرارداد مقرر شده اند. اصل حاكمیت اراده نیز در قالب خیار شرط به عنوان سومین مبنای حق فسخ در حقوق ایران ذكر گردیده است [1]. ما نیز بر همین اساس این فصل را به سه مبحث با عناوین لاضرر ، اصل حاكمیت اراده و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد تقسیم نموده ودر ضمن هر كدام از این مباحث به بررسی مفاهیم مذكور پرداخته ایم.

مبحث اول : قاعده لا ضرر

 گفتار اول : معنای ضرر، مفهوم قاعده لاضرر و دلایل اعتبار آن

    یکی از مشهورترین قواعد فقهی که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات و معاملات به آن استناد  می شود قاعده ی لاضرر است که مستند بسیاری از مسائل فقهی محسوب می شود. اهمیت قاعده ی مذکور به حدی است که بسیاری از فقها[2] در تألیفات و تقریرات خود رساله مستقلی به آن اختصاص داده اند.[3]

بند اول : معنای ضرر و ضرار

    در کتب اهل لغت معانی مختلفی برای این واژه ذکر شده است. در صحاح ضرر چنین معنا    شده است: «انه خلاف النفع» یعنی ضرر نقطه ی مقابل نفع است. در مجمع البحرین آمده، ضرر عبارت است از نقص در حق و در مصباح آمده است: ضرر عبارتست از فعل مکروه به دیگری و نقص در اعیان . راغب در مفردات می گوید: سوء حال یا در نفس به خاطر قلت علم و فضل یا در بدن جرح و نقص و یا در حال به خاطر کمبود مال و سوء جاه [4].

    گذشته از معنای ضرر باید دید نتیجه ی تتبع در میان کتب فقهی چه معنایی را از این کلمه به دست می دهد. یکی از حقوقدانان پس از ذکر نظر جمعی از فقها در رابطه با معانی مختلف این دو لغت چنین نتیجه گیری می کند: بررسی موارد استعمال واژه های ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می دهد که «ضرر» شامل کلیه خسارت ها و زیان  های وارد بر دیگری است؛ ولی «ضرار» مربوط به موردی است که شخص با استفاده از یک حق یا جواز شرعی به دیگری زیان وارد می سازد که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی «به سوء استفاده از حق» تعبیر می شود. رسول اکرم (ص) سمره را «مضار» خواند و ناگفته پیداست که وی با استفاده از حق خود می خواست به صاحب منزل زیان وارد سازد .[5]

بند دوم : مفهوم قاعده

    در ادامه، حقوقدان مذکور با بررسی در نظرات و آراء مختلف علماء و فقهای متقدم و متأخر که ذکر نظرات آنها در این مقام غیر ضروری به نظر می رسد به یک نتیجه گیری کلی در رابطه با معنای حدیث لاضرر پرداخته و اینچنین می گویند: « با استناد از تمام نظرات گذشته به نظر می رسد که معنای حدیث لاضرر به کوتاه سخن آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله ی قانونگذاری می شود و هم شامل مرحله ی اجرای قانون است. بنابراین قاعده لاضرر علاوه بر آنکه در موارد ضرر شخصی به عنوان دلیل ثانویه می تواند دایره ی ادله اولیه را محدود سازد، حاکی از خط مشی کلی در تشریع احکام اولیه است، به دیگر سخن، قاعده ی لاضرر در مقام بیان حکم تکلیفی بر مبنای نهی مردم از ضرار به یکدیگر و ترتیب عقاب بر اعمال زیانبار نیست، بلکه مفید آن است که اولاً احکام الهی اعم از وضعی و تکلیفی بر مبنای عدم ضرر مردم وضع گردیده و ثانیاً چنانچه شمول قوانین و مقررات اجتماعی در موارد خاصی موجب زیان بعضی توسط بعض دیگر گردد آن قوانین مرتفعند[6].» به اعتقاد برخی حقوقدانان بر طبق این قاعده هیچ ضرری در اسلام پذیرفته نیست و هرگاه اجرای یک قاعده فقهی مثل قاعده تسلط مالک بر مالش منجر به ضرر نامشروع شود، بر طبق قاعده لاضرر این قاعده اولیه محدود گشته و مالک از تصرفات ضرری منع می شود[7].