یکی از مهمترین آرزوهای بشر در طول تاریخ، به دستآوردن هر چه بیشتر اموال و ابزار تولید و سایر سرمایههای موجود در جهان بوده که برای رسیدن به آن بسیاری از جنگها و کشمکشها روی داده و قربانیان فراوانی را گرفتهاست؛ لیکن به دلیل محدودیت این اموال و سرمایهها از یک سو و بیحد و حصر بودن خواستههای انسان از سوی دیگر، رسیدن به این هدف همواره به عنوان یکی از آرزوهای مهم بشر باقی ماندهاست و به تدریج راههای دیگر برای دستیابی به آن و رفع نیازهای انسان اندیشیدهشده و تحولاتی در مفهوم مالکیت به وجود آمدهاست؛ به طوری که امروزه میتوان ادعا کرد استفاده از اموال و سرمایههای دیگران به عناوین مختلف به مراتب بیشتر از استفاده مالکان اصلی آنها میباشد؛ برای مثال ابتکار بشر در ایجاد عقودی همانند اجاره، مضاربه، مزارعه، مساقات، وقف، عاریه، ودیعه، و غیره را میتوان نام برد که هم مشکل مالکان اموال و سرمایهها را در بهرهبرداری از آنها حل نموده است و هم به افراد دیگری که به آنها نیاز دارند؛ ولی قادر به تملک آنها نیستند، کمک نمایند که از اموال و سرمایههای دیگران استفاده کنند؛ چنانکه در اجاره، افرادی که اموالی را برای بهرهبرداری و استفاده در اختیار خود دارند، ولی شخصاً قادر به استفاده از آنها نیستند و یا ماهیت و طبیعت آن اموال به گونهای است که یک شخص به تنهایی قادر به بهرهبرداری از آن نمیباشد؛ ناگزیر باید آن اموال در اختیار گروهی از افراد قرار گیرند تا امکان بهکارگیری
از آن فراهمآید یا همانند انواع وسایل حمل و نقل کالا و مسافر از طریق زمین و هوا و دریا، میتوانند اموال خود را برای بهرهبرداری در اختیار دیگران قرار دهند و یا در اقسام مختلف عقود مشارکتی و از جمله مضاربه، افرادی که سرمایه را در اختیار دارند، ولی به دلیل اینکه شخصاً توانایی بهکارگیری و تجارت با آن را ندارند یا بدان دلیل که تکتک سرمایهها اندک بوده و نمیتوان با آنها به تنهایی تجارت نمود یا به دلایل دیگر؛ مالک سرمایه خود را به منظور تجارت و مشارکت در سود حاصل، در اختیار دیگری قرار میدهد و بدین وسیله هم نیاز مالک را در استفاده و بهکارانداختن سرمایه برآورده مینماید و هم به افرادی که سرمایه در اختیار ندارند ولی توانایی تجارت و استفاده از امکانات مالی و سرمایه دیگران را دارا میباشند؛ امکان ورود به بازار تجارت و دادوستد را میدهد؛ همچنین مورد دیگری را که در این جابهجایی اموال و سرمایهها نباید ازیادبرد، انگیزههای معنوی و خداپسندانه است که همواره در جوامع مختلف انسانی به اشکال گوناگونی وجود داشته و دارد و انسانها را وادار مینماید که به منظور رفع حوائج و نیازهای همنوعان خود و جلب رضایت خداوند، اموال خود را به رایگان در اختیار دیگران قرار دهند؛ برای مثال عقد عاریه و وقف و امثال آنها در این راستا به وجودآمدهاند. بنا به مراتب مذکور و برخی دیگر از ضروریات زندگی اجتماعی که مجال پرداختن به همه آنها وجودندارد، امروزه امکان استفاده و بهرهبرداری مستقیم و شخصی از تمام اموال و داراییها در جوامع بشری وجود ندارد و انسانها ناگزیرند برای رفع نیازمندیهای خود به اشکال مختلف اموال و مایملک خود را در اختیار دیگران قرار دهند و یا از امکانات و اموال دیگران استفاده نمایند؛ بدون اینکه مالکیت آنها را به خود انتقال دهند. یکی از مهمترین مسایل مطرح شده در این نقل وانتقالها و جابهجایی اموال و داراییها، بررسی روابط حقوقی طرفین آنها میباشد که از جهات گوناگون جای بحثهای فراوان حقوقی دارد. آنچه در این رساله مورد بحث است، فقط بررسی روابط حقوقی طرفین در عقودی است که جلوهای از امانت در آنها وجود دارد و یکی از طرفین عقد نسبت به اموال طرف دیگر که در اجرای عقدِ واقع شده بین آنها، در اختیار وی قرار گرفته، به حکم قانون امین محسوب میگردد.
اگر کسی در مال دیگری تصرف مشروع و مجاز کند، ید او نسبت به آن امانی است و مسئول جبران خسارت وارده نیست؛ مگر اینکه مالک، تعدی یا تفریط او را اثبات نماید. تصرف مجاز ممکن است از اذن صریح و ابتدائی شارع ناشی شود، که به امانت شرعی معروف است. این نوع امانت از موضوع مورد بحث خارج است و یا ممکن است از اذن ضمنی شارع در تنفیذ اذن و معاملات مالک ناشی شود که به امانت مالکی مشهور است؛ همین موضوع مورد بحث است؛ بنابراین پرسش این است که در عقود امانی اگر مالک بر متصرف شرط ضمان کند، آیا این شرط نافذ است و شارع چنین شرطی را تنفیذ میکند؟
هرچند حکم اولیه در فقه اسلامی درباره متصرف مشروع در مال غیر، امان است و در صورتی مسئول است که تعدی یا تفریط او ثابت شود، در عرف جامعه در بسیاری موارد، مالک به مسئولیت امانی متصرف اکتفا نمیکند؛ بلکه ضمن شرط ضمنی و عرفی یا شرط شخصی بر مسئولیت و ضمان امین تصریح میکند و او را ضامن مال مورد تصرف قرار میدهد؛ بنابراین با توجه به رواج شرط ضمان امین در جامعه از یک طرف و حکم اولیه فقه اسلامی مبنی بر عدم مسئولیت امین در صورت عدم اثبات تعدی یا تفریط او از طرف دیگر، ضروری است که بررسی شود آیا شرط ضمان امین که در عرف رایج است نافذ است و یا حکم امانی بودن از احکام آمره است و شرط خلاف آن، شرط مخالف کتاب و سنت است؟
ضرورت تحقیق
1-یکی از عقودی که جلوهای از امانت در آن وجود دارد و شرط ضمان در آن موضوع بحثهای مختلف قرار گرفته است، عقد اجاره است. اجاره اعم از اینکه مورد آن اشیاء یا حیوانات باشد یا منافع مورد انتقال قرار گیرد، امروزه کاربرد فراوانی دارد و در حد وسیعی از آن استفاده میگردد؛ برای مثال بسیاری از محلهای مسکونی، کسب و کار و غیره به عنوان اجاره از سوی مالک در اختیار دیگران قرار میگیرند؛ همانند حملونقل مسافر و کالا، ارائهی خدمات پزشکی و درمانی، کشاورزی، صنعتی، ورزشی، تفریحی و مانند آنها که شرط کاهش و افزایش مسئولیت مستاجر و اجیر در آنها اهمیت فراوانی دارد و جزء یکی از مهمترین مسائل حقوقی روز میباشند و جا دارد که مورد بررسی دقیق قرار گیرند و راهحلهای مناسب و کارگشا در مورد آنها ارائه گردد.
2-یکی دیگر از عقود امانی عقد مضاربه است که با سایر عقود مشارکتی، احکام و آثار مشترک فراوانی دارد و بحث از شرط ضمان عامل در مضاربه میتواند در سایر عقود مشارکتی مانند مزارعه و مساقات و حتی در شرکتهای دیگر تجاری و مدنی مورد استفاده قرار گیرد. بی تردید یکی از مشکلات موجود در ارتباط با عقد مضاربه، مسئولیت عامل نسبت به سرمایه مالک است که در اختیار دارد؛ بهطوری که میتوان ادعا کرد امروزه به جهت سست شدن پارهای از اعتقادات مذهبی و دینی و عدم اعتماد افراد به یکدیگر، عقد مضاربه آنگونه که در متون فقهی و قانونی بیان شده، در جامعه رواج ندارد و بیشتر سرمایههای افراد در مسیرهای نادرست اقتصادی همانند دلالی صرف میگردد و کمتر در امور بازرگانی و تجاری به کار گرفته میشود. شاید با دادن تضمینهای قانونی مناسب به افراد بتوان آنها را تشویق نمود تا سرمایههای خود را با اطمینان خاطر در اختیار افراد و شرکتهایی که توان تجارت با آن را دارند، قرار دهند و هم خود سهمی از سود حاصل ببرند و هم در جهت رشد و شکوفایی اقتصاد جامعه عمل نموده باشند؛ بنابراین بررسی شرط مسئولیت برای مضارب خالی از اهمیت و فایده نیست.