“
تفاوت دیگر، عدم پذیرش شروط کیفری قراردادی در حقوق کامن لا است. حقوق کامن لا با محدود کردن خسارت قابل مطالبه به خسارت قطعی، مستقیم، قابل پیش‌بینی، غیرقابل اجتناب و محقق، جایگاه بزرگی بر نظریه نقض کارا می شناسد. علاوه بر این، عدم شناسایی اثر حقوقی در رابطه با وصف عمدی بودن عدم اجرای قرارداد در حقوق کامن لا آن را از حقوق فرانسه جدا می‌سازد. بعبارت دیگر، رفتار مدیون هر چند قابل سرزنش باشد، تأثیری در میزان خسارت قابل مطالبه ندارد. در حالی که در حقوق فرانسه، تقصیر عمدی بدهکار، مسئولیت او را تشدید می‌کند.[۱۹۹]
۲-انواع نقض کارا
برخی از نویسندگان،[۲۰۰] در بررسی نقض کارآمد، قراردادها را به دو دسته یعنی قراردادهایی که موضوع آن ها انتقال اموال موجود و قراردادهایی که موضوع آن ها انتقال اموال آینده است، دسته بندی کرده‌اند.
۱-۲- قراردادهای ناظر بر اموال موجود
مهمترین قرارداد در این زمینه، بازفروش کالا از ناحیه فروشنده کالا است.در بازفروش کالا، فروشنده ای کالا را به خریداری می فروشد، پس از آن شخص ثالثی قیمت بهتری برای کالا پیشنهاد می‌دهد. سود نقض قرارداد برای فروشنده و فروش کالا به شخص ثالث بیشتر از خسارتی است که به خریدار در اثر نقض وارد می شود. در این حالت، فروشنده، قرارداد با خریدار را نقض و کالا را به شخص ثالث می فروشد. پس فروشنده خسارتی را به خریدار اول می پردازد و وضعیت او را به گونه ای بهبود می‌سازد که گویی قرارداد اجرا شده است و کالا در اختیار شخصی قرار می‌گیرد که بیشترین ارزش را برای آن قائل است.[۲۰۱] در این زمینه، برخی از حقوق دانان بین کالاهای متجانس و نامتجانس تفاوت می‌گذارند، به این صورت که در کالاهای متجانس یا مثلی نظریه نقض کارا مؤثر نیست زیرا قیمتی که شخص ثالث به فروشنده می پردازد به همان اندازه خسارتی است که به خریدار اول باید بپردازد.[۲۰۲] در زمینه بازفروش کالا، اختیار انجام یا نقض قرارداد اول با فروشنده است. زیرا، نقض عمدی قرارداد تنها در صورتی بر اساس نظریه نقض کارا توجیه می شود که منافع فروشنده در صورت نقض، بیشتر از ضرر خریدار باشد و بر این فرض استوار است که فروشنده در زمان تصمیم گیری می‌داند که منافع او از ضرر خریدار بیشتر است. بعبارت دیگر فروشنده می‌داند که خریدار در زمان نقض قرارداد چه ارزشی برای کالا قائل است. در حالی که حتی در زمان انعقاد قرارداد ارزش کالا برای خریدار بیشتر از ارزشی است که فروشنده برای آن قائل است در غیر اینصورت قرارداد منعقد نمی شد.
۲-۲- قراردادهای ناظر بر اموال آینده یا اجاره
در این فرض، می توان به قرارداد سفارش ساخت و تولید اشاره کرد. آیا موضوع تعهد همواره باید اجرا شود؟ آیا بموجب قرارداد انتقال مالکیت صورت می‌گیرد؟ در پاسخ به این سئوال چند فرض مطرح است. برای نمونه شخص «الف» در برابر «ب» تعهد می‌کند کالایی را تولید و به او عرضه کند. امّا پس از انعقاد قرارداد، شخص ثالث یا خود متعهد، نسبت به خریدار بهای بیشتری به کالا می‌دهند. برای مثال شخصی در برابر دیگری به قیمت معینی (صدهزار یورو) متعهد به ساخت کشتی می شود پس از گذشت حدود شش ماه از زمان انعقاد قرارداد و قبل از تکمیل ساخت کشتی، متعهد یا ثالثی به دلیل نیاز ضروری، صد و بیست هزار یورو پیشنهاد می‌کند که از قیمت بازار و خریدار اول بیشتر است.
شخصی برای رسیدن به مقصد معینی در تهران سوار تاکسی می شود. پس از طی مسافتی کوتاه، مسافری به راننده پیشنهاد بیشتری به صورت دربست به مسیر دیگری می‌دهد آیا راننده می‌تواند قرارداد اجاره نخستین را یک‌طرفه نقض و خسارت مسافر را بپردازد؟
پیشنهاد دهنده («ب») پس از سفارش ساخت کشتی، متوجه می شود به دلیل پیشرفت‌های علمی و فنی، دیگر نیازی به کشتی ندارد و لزومی به ساخت آن هم نیست. در مثال قبل کشتی باید ساخته می شد ولی در این فرض، نباید ساخته شود. اگر قاعده قراردادی حکم به ساخت کشتی در چنین فرضی نماید موجب تلف شدن منابع می شود.[۲۰۳] بنابرین در صورتی می توان از اتلاف سرمایه جلوگیری کرد که خریدار یا سفارش دهنده بتواند با جبران خسارت از اجرای قرارداد رها شود.
اینگونه است متصدی حمل و نقلی که به منظور بارگیری یا خالی کردن بار یا مسافر و به منظور افزایش درآمدش با اینکه می‌داند در برابر طلبکار تأخیر کرده، مسیر ناوگان را تغییر می‌دهد یا در موردی که سازنده ای سفارش ساخت بسیار سودآوری را می پذیرد در حالی که ظرفیت تولیدی محدود به وی اجازه نمی دهد که قرارداد قبلی خود را بموقع انجام دهد.[۲۰۴] همچنین است وقتی که روابط بسته شده با اشخاص ثالث با اجرای قراردادی که از قبل منعقد شده خواه به دلیل غیرممکن شدن حقوقی یا مادی اجرای دو قرارداد، یا به دلیل اینکه منافع انعقاد قرارداد دوم کلیه امتیازات ناشی از اجرای قرارداد اول را با خود به همراه دارد، منافی باشد. برای نمونه سخن بر سر کارگری است که قرارداد کار خود را به طور غیر قانونی برای قبول یک پیشنهاد سودمندتر از ناحیه کارفرمای دیگر نقض می‌کند، مدیونی که تصور می‌کند سود حاصل از نقض شرط عدم رقابت بیشتر از ارزش ضرر وارد به ذینفع است، یا فروشنده ای که پس از عقد بیع و با این تصور که هنوز مالک است قیمت بیشتر پیشنهادی اشخاص ثالث را می پذیرد به شرطی که میزان سود حاصل از پیمان شکنی بیشتر از ارزش ضرر وارد به خریدار اول باشد.[۲۰۵] موضوع نظریه نقض کارا، ارائه ابزاری تحلیلی است که به وسیله آن می توان گفت که آیا پیمان شکنی از نظر اقتصادی مفید است و حتی فراتر از این، تقصیر عمدی را در صورتی که آثار آن از نظر اقتصادی کارآمد باشد، مباح می‌داند.
ب- نقد و تحلیل
“
