جرائم ثبتی اسناد و املاک خاص

با بررسی مجموعه قوانین و مقررات راجع به ثبت اسناد و املاک، به چهار جرم ثبتی «اسناد و املاک» خاص برمی‌خوریم که آنها را در چهار گفتار مورد بحث قرار می‌دهیم.

گفتاراول: مفلس قلمداد نمودن خود به منظور فرار از ادای حق دیگری

مطابق ماده ۴۵ قانون ثبت: «اگر به واسطه عدم اقدام در مورد مواد ۱۷ و ۱۸ و ۱۹، ملکی به ثبت رسیده و بعد معلوم شود، عدم تعقیب یا عدم ابراز تصدیق به علت فوت یا جنون یا حجر طرف دعوی با مستدعی ثبت بوده و اخطار مذکور در ماده فوق هم با این که مستدعی ثبت به فوت یا جنون یا حجر عالم بوده، به عمل نیامده است، قائم مقام قانونی متوفی و یا مجنون و یا محجور می‌تواند در ظرف پنج سال از بابت قیمت ملک و اجور و خسارات در محکمه حقوق به وسیله عرض حال جدید بر علیه مستدعی ثبت اقامه دعوی نماید. مبدأ پنج سال مذکور فوق در مورد وراث کبیر و وراثی که ولی خاص (پدر یا جد پدری یا وصی منصوب مسلم الوصایه) دارند از تاریخ فوت و در غیر این موارد از تاریخ تعیین قیم یا مدیر تصفیه محسوب می‌شود. در مورد این ماده چنانچه مستدعی ثبت محکوم گردد و ملک را قبلاً به دیگری انتقال داده و در موقع اجرای حکم مفلس باشد و ثابت شود برای فرار از ادای حق طرف، خود را مفلس کرده به حبس تأدیبی از یکسال تا دو سال محکوم خواهد شد. تعقیب جزایی در این مورد منوط به شکایت مدعی خصوصی است و با استرداد شکایت، تعقیب موقوف می‌شود.»

برای ورود به بحث ابتدا باید مواد ۱۷، ۱۸ و ۱۹ قانون ثبت را مورد توجه قرار دهیم:

مطابق ماده ۱۷ قانون ثبت: «هرگاه راجع به ملک مورد تقاضای ثبت بین تقاضا کننده و دیگری قبل از انتشار اولین اعلان نوبتی دعوایی اقامه شده و در جریان باشد، کسی که طرف دعوی با تقاضا کننده است باید از تاریخ نشر اولین اعلان نوبتی تا ۹۰ روز تصدیق محکمه را مشعر به جریان دعوی به اداره ثبت تسلیم نماید و الا حق او ساقط خواهد شد.»

تبصره: «در مواردی که اداره ثبت تشخیص دهد تصدیق مزبور خارج از مدت به اداره ثبت تسلیم گردیده، موافق ماده ۱۶ عمل خواهد شد.»

ماده ۱۸ قانون ثبت بیان می‌دارد: «در صورتی که محکمه قرار عدم صلاحیت خود را صادر نماید، مکلف است پس از قطعیت قرار مزبور به تقاضای مدعی دوسیه‌ی عمل را برای مرجع صلاحیت دار بفرستد. در این مورد تجدید عرض حال لازم نیست. اگر معترض پس از تقدیم عرض حال در مدت شصت روز دعوای خود را تعقیب نکرد (مسکوت گذاشت)، محکمه مکلف است به تقاضای مستدعی ثبت قرار اسقاط دعوی اعتراض را صادر نماید. از این قرار می‌توان استیناف داد. رأی استیناف قابل تمیز نیست.»

طبق ماده ۱۹ قانون ثبت: «در صورتی که در جلسه‌ی مقرر برای محاکمه، معترض یا وکیل او حاضر نشود و مطابق مقررات اصول محاکمات حقوقی به تقاضای مستدعی ثبت عرضحال او ابطال گردد تجدید عرضحال فقط در ظرف ده روز پس از ابلاغ قرار ابطال برای یک مرتبه ممکن خواهد بود در این مورد عرضحال مستقیماً به دفتر محکمه‌ی صلاحیت دار داده خواهد شد.»

تبصره: «در مواردی نیز که به موجب مواد ۱۶ و ۱۷ اصول محاکمات آزمایش، عرضحال رد می‌شود، مفاد این ماده لازم الرعایه است.»

مطابق سه ماده یاد شده، معترض بر ثبت و طرف دعوای وی، وظایف و تکالیف قانونی خاصی بر عهده دارند. حال چنانچه بر اثر عدم انجام تکالیف و وظایف مقرره قانونی مندرج در مواد ۱۷ و ۱۸ و ۱۹ قانون ثبت، ملکی به ثبت برسد و بعداً کاشف به عمل آید که این ترک وظیفه و عدم اقدام همانا ناشی از حدوث فوت یا جنون یا حجر طرف دعوای مستدعی ثبت (یعنی معترض) بوده، قائم مقام قانونی متوفی و یا مجنون و یا محجور طرف دعوی، می‌تواند در ظرف پنج سال از بابت قیمت ملک و اجور و خسارات در دادگاه صلاحیت دار با دادن درخواست جدید، علیه مستدعی ثبت، اقامه دعوی نماید. این مستدعی ثبت اگر در دعوای مطروحه محکوم گردد و ملک مورد تنازع را نیز قبلاً به دیگری انتقال داده باشد و در موقع اجرای حکم مفلس باشد و ثابت شود که مفلس بودن وی صوری بوده و تعمداً برای فرار از ادای حق طرف، خود را مفلس نموده است، عمل وی جرم محسوب می‌شود.

رکن قانونی

ماده ۴۵ مسبوق الاشاره قانون ثبت، رکن قانونی این جرم را تشکیل می‌دهد.

بند دوم: رکن مادی

رکن مادی این جرم مرکب بوده، دارای اجزایی به شرح ذیل است:

۱ - صدور حکم از طرف مرجع ذی صلاح قضایی بابت قیمت ملک و اجور و خسارات ملک مورد دعوی علیه مستدعی ثبت. به تعبیر دیگر محکومیت مستدعی ثبت در دعوای مطروحه قائم مقام قانونی متوفی یا مجنون و محجور طرف دعوی علیه وی[۱].

هرچند در ماده مذکور ذکر محکومیت از طرف محکمه حقوق شده است؛ لیکن با توجه به سیستم قضایی کنونی حاکم بر کشورباید گفت منظور از محکمه حقوق، هر یک از محاکم عمومی دادگستری است.

نکته دیگری که می‌تواند در اینجا مورد بحث قرار گیرد، این که مسأله منظور از محکومیت عنوان شده در ماده ۴۵ قانون ثبت، محکومیت قطعی است یا خیر؟ به نظر می‌رسد با توجه به قسمت اخیر ماده یاد شده یعنی: «در موقع اجرای حکم مفلس باشد»، محکومیت قطعی مدنظر قانونگذار است.

۲ - مستدعی ثبت «محکومٌ علیه» محکومٌ به (یعنی ملک مورد دعوی) را قبلاً به دیگری انتقال داده باشد. کلمه «انتقال» اطلاق دارد و شامل هر نوع انتقالی که در قالب هر یک از عقود معینه و غیر معینه بگنجد، می‌شود.

۳ - شخص در موقع اجرای حکم محکومیت، مفلس باشد. دو مطلب درباره این جزء قابل بررسی است. یکی مسأله زمان است که زمان مد نظر قانونگذار زمان اجرای حکم محکومیت است و لاغیر و دیگری کلمه «مفلس» است.

در اصطلاح حقوقی، مفلس «به کسی گفته می‌شود که اموال و مطالبات او کمتر از دیون او باشد[۲]» شخص مفلس، محجور شناخته می‌شود و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود، ممنوع است.

۴ - «افلاس» باید صوری و تصنعی و فی الواقع برای فرار از ادای حق طرف «محکومٌ له» باشد.[۳] به تعبیر دیگر شخص با اراده و خواست قلبی و تعمداً خود را مفلس و بی­چیز وانمود سازد؛ در صورتی که در عالم واقع چنین وضعیتی حقیقت نداشته باشد. فایده و آثار علمی چنین گفتاری اینجا هویدا می‌شود که مفلس واقعی وحقیقی، مطابق موازین قانونی وشرعی [۴]فاقدمسئولیت حقوقی بوده ودرموردماده۴۵ قانون ثبت نیز فاقد مسئولیت­ جزایی است. نکته دیگری که در اینجا تذکر آن ضروری می کند این است که محکمه رسیدگی کننده باید احراز کند که شخص برای فرار از ادای حق طرف، خود را مفلس، قلمداد نموده است.

۵ - شخص مرتکب باید فعل مثبت مادی انجام دهد[۵]. به تعبیر دیگر با ترک فعل رکن مادی این جرم محقق نمی‌گردد، بلکه­ بایستی الزاماً و لابد عمل مثبت مادی از ناحیه مرتکب در عالم واقع سرزند. این عمل همان طور که گفته شد باید به صورت متقلبانه و خلاف واقع باشد. این جزء، مهمترین جزء رکن مادی جرم موضوع ماده ۴۵ قانون ثبت است.

بند سوم: رکن معنوی

جرم مندرج در ماده ۴۵ قانون ثبت، جرمی عمدی است که علاوه بر سوء نیت عام، به سوء نیت خاص نیز احتیاج دارد. با این توضیح که شخص باید بداند که مفلس قلمداد نمودن در چنین موردی نامشروع و خلاف قانون است (سوء­ نیت عام) و هدفش از دست یازیدن به چنین عمل خلاف قانون و نامشروعی فرار از ادای حق محکومٌ له و در نهایت تضییع حق مشارالیه باشد. (سوء نیت خاص[۶]).

نکته مهم تکمیلی که درباره جرم مندرج در ماده ۴۵ قانون ثبت باید اظهار داشت این است که جرم مذکور از جمله جرائم خصوصی و قابل گذشت است، زیرا مطابق قسمت اخیر ماده مارالبیان «تعقیب جزایی در این مورد منوط به شکایت مدعی خصوصی است و با استرداد شکایت تعقیب موقوف می‌شود.»

[۱] - محمد، زارعی، همان منبع، ص.۶۸

[۲] - محمد جعفر، جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، همان منبع، ص.۶۷۵

[۳] - محمد، زارعی، همان منبع، ص.۶۸

[۴] - در موازین شرع اسلام برای رفع مسئولیت مفلس عمدتا به حدیث رفع استناد می‌کنند. مطابق این حدیث «رفع عن امتی تسعه اشیا… لایطیقون». حضرت محمد (ص) می‌فرماید: ۹چیز از امت من رفع مسئولیت می‌کند من جمله آن چیزی که از توان آنها خارج است.

[۵] - زارعی، محمد، همان منبع، ص.۶۸

[۶] - همان، ص.۶۹

امتناع سردفتر یا دفتریار کفیل معذور ازخدمت ازتحویل مدارک به مرجع ذیصلاح

مطابق ماده ۲۶ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴، «در مواردی که سردفتر یا دفتریار کفیل دفترخانه، طبق حکم دادگاه انتظامی به انفصال دایم یا سلب صلاحیت محکوم و یا مستعفی یا بازنشسته می‏شود و بالنتیجه دفترخانه تعطیل می‏گردد، مسئول دفترخانه باید بلافاصله اقدام به تحویل کلیه دفاتر و اسناد و اوراق مربوط به دفترخانه بنماید و نیز کلیه وجوه و اوراق بهادار که به هر عنوان به او سپرده شده، طبق دستور ثبت محل به دفتریار دفترخانه یا به دفترخانه‏ای که تعیین می‏شود، حسب مورد تحویل دهد و در صورت امتناع به ۶ ماه الی یک سال حبس جنحه‏ای محکوم خواهد شد. و همین حکم در مورد سردفتر یا دفتریاری که به علت بیماری یا حادثه، قدرت لازم را برای انجام وظیفه ـ به تشخیص پزشک و تأیید سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ـ از دست داده باشد، در صورت امتناع نیز جاری است.»

دفترخانه اسناد رسمی، واحد وابسته به قوه قضاییه است و برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی، طبق قوانین و مقررات مربوط تشکیل می‏شود. سازمان و وظایف دفترخانه، تابع قوانین و نظامات راجع به آن است[۱]. اداره امور دفترخانه اسناد رسمی نیز به عهده شخصی است که با رعایت مقررات این قانون، بنا به پیشنهاد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، با جلب نظر مشورتی کانون سردفتران و در مراکزی که کانون سردفتران تأسیس نشده با نظر مشورتی رییس حوزه قضایی به موجب ابلاغ رییس سازمان ثبت اسناد و املاک که معاونت قوه قضاییه را عهده‏دار می‏باشد، منصوب و «سردفتر» نامیده می‏شود[۲].

دفتریار اول، سمت معاونت دفترخانه و نمایندگی سازمان ثبت را دارا است و به پیشنهاد سردفتر و به موجب ابلاغ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور برابر مقررات قانون دفاتر اسناد رسمی منصوب می‏شود.[۳]

مطابق تبصره ماده ۷ قانون دفاتر اسناد رسمی، «کفیل دفترخانه باید واجد همان شرایط باشد که برای سردفتر مقرر است» و «سردفتر مسئول کلیه امور دفترخانه است و دفتریار اول مسئول اموری است که به موجب مقررات به عهده او محول شده و یا از طرف سردفتر در حدود مقررات انجام آن امور به او ارجاع می‏شود. در مورد اخیر، سردفتر و دفتریار، مسئولیت مشترک خواهند داشت. در هر مورد که بر اساس مقررات این قانون دفتریار، به جای سردفتر انجام وظیفه می‏کندمسئولیت دفتریار همان مسئولیت سردفتر است و همین حکم در مورد سردفتری که کفالت دفترخانه دیگری را به عهده دارد، نسبت به امور کفالت جاری خواهد بود[۴].

طبق ماده ۱۳ آیین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴؛ «در موارد مرخصی ومعذوریت و تعلیق و انفصال موقت سردفتر، کفیل دفترخانه از بین دفتریاران واجد شرایط سردفتری و یا سردفتران همان حوزه ثبتی توسط ثبت منطقه تعیین می‏گردد..» و مطابق بندهای ۵، ۶ و ۷ ماده شش قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴، دفتریاران زیر واجد شرایط سردفتری‏اند:

۱- دفتریارانی که دارای گواهی قبولی امتحان مخصوص سردفتری و دفتریاری موضوع شق سوم ماده ۱۰ قانون دفاتر اسناد رسمی، مصوب ۱۳۱۶ باشند، به شرط داشتن پنج سال سابقه دفتریاری.

۲- دفتریارانی که دارای دیپلم کامل متوسطه باشند، به شرط داشتن هفت سال سابقه دفتریاری اول.

۳- دفتریاران اول که در تاریخ تصویب این قانون، شاغل بوده و ۱۵ سال سابقه دفتریاری، اعم از متناوب و مستمر داشته باشند.

مطابق ماده ۲۶ قانون یاد شده، چنانچه سردفتر یا دفتریاری که کفیل دفترخانه است، طبق حکم دادگاه انتظامی به انفصال دایم یا سلب صلاحیت محکوم و یا این که مستعفی یا بازنشسته شود، یا این که به علت بیماری و یا حادثه، قدرت لازم را برای انجام وظیفه ـ به تشخیص پزشک و تأیید سازمان ثبت اسناد و املاک کشورـ از دست داده باشد و دفترخانه تحت تصدی سردفتر یا دفتریار کفیل دفترخانه تعطیل گردد؛ مسئول دفترخانه باید اقدام به تحویل کلیه دفاتر و اسناد و اوراق مربوطه و وجوه و اوراق بهادار به دفتریار دفترخانه یا دفترخانه‏ای که اداره ثبت محل ـ طبق موازین قانونی ـ تعیین می‏نماید، تحویل دهد، در غیر این صورت و امتناع شخص از تحویل مدارک مربوطه، مشارالیه مسئولیت کیفری خواهد داشت.

این جرم از جمله جرائم مربوط به ثبت اسناد بوده و به همانند دیگر جرائم، دارای ارکانی است که عبارتند از: رکن قانونی، رکن مادی و رکن معنوی.

[۱] - ماده ۱ قانون دفاتر اسناد رسمی، تطبیق شده با قوانین موضوعه فعلی کشور.

[۲] - ماده ۲ قانون دفاتر اسناد رسمی، تطبیق شده با قوانین موضوعه فعلی کشور.

[۳] - ماده ۳ قانون دفاتر اسناد رسمی

[۴] - ماده ۲۳ قانون دفاتر اسناد رسمی

مطابق ماده ۱۱۷ قانون ثبت «هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی اعم از منقول یا غیر منقول، حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.»

ماده یاد شده دارای سیر تاریخی خاصّی است، با این توضیح که در قانون ثبت مصوب ۲۶ اسفند ماه ۱۳۱۰ در متن ماده، جمله «یا عادی» گنجانده نشده بود و منحصراً از تنظیم دو سند رسمی مختلف التاریخ سخن به میان آمده بود، لیکن بعداً در تاریخ ۷/۵/۱۳۱۲ اصلاح گردید و با اضافه شدن جمله «یا عادی» به صورت بالا تصویب گردید.

هدف عمده تصویب چنین ماده قانونی این بود که «تنظیم نوشته بعنوان دلیل یکی از مناظم مهمّه آیین دادرسی قضایی و روابط اجتماعی است و مقنّن از لحاظ اهمیت آن خواسته است هر کس آن را از اعتبار بیندازد و یا در اتقان اعتبار آن رخوت و سستی ایجاد کند، او را در معرض مجازات شدید قرار دهد[۱]» و با این کار حقوق فردی و اجتماعی افراد جامعه را تثبیت نماید و ناکثین پیمانهای نوشته شده و ناقضین عهود مکتوبه را به سزای اعمال خیانت‏آمیز خود برساند.

در حقوق کیفری اختصاصی ایران، از جرم مندرج در ماده ۱۱۷ قانون ثبت به عنوان جرم معامله معارض یاد می‏شود، لیکن با نگرش به سیاق عبارات ماده مذکور می‏توان گفت که جرم موضوع ماده یاد شده «تعهد یا معامله معارض» است که مراد و منظور از آن این است که کسی مالی را اعم از منقول و غیر منقول عیناً یا منفعهً به دیگری انتقال و یا حقی در آن به دیگری بدهد و بعد نسبت به همان مال، معامله یا تعهدی معارض با حق واگذار شده بنماید، مثلاً اگر شخص منزل یا اتومبیلش را به زید بفروشد و بعداً همان منزل یا اتومبیل را کلاً یا بعضاً به عمر و انتقال دهد و یا منافع آن را واگذار کند، مرتکب جرم تعهد یا معامله معارض شده است.[۲]

این جرم نیز از جمله جرائم مربوط به ثبت اسناد است و دارای ارکان سه گانه قانونی، مادی و معنوی بوده، مرتکبین و مجازاتی دارد.

بند اول: رکن قانونی

علاوه بر ماده ۱۱۷ قانون ثبت، رأی وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۰/۸/۱۳۵۱ دیوان عالی کشور که در حکم قانون است و ذیلاً ذکر می‏شود نیز جزء رکن قانونی جرم تعهد یا معامله معارض می‏باشد.[۳]

مطابق این رأی: «نظر به این که شرط تحقّق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک، قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می‏باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون مزبور اجباری باشد، سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت، بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد، قبلاً معامله‏ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله‏ی سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‏ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد، عمل او از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد نخواهد بود. بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده‏ی کیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رأی طبق قانون وحدت رویه قضایی مصوب سال ۱۳۳۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است[۴].»

بند دوم: رکن مادی

رکن مادی این جرم مرکب بوده، متشکل از اجزایی است. این اجزا عبارتند از:

الف) انجام دو عمل حقوقی پی در پی.

ب) تنظیم دو سند.

ج) انتقال حق.

د) در تعارض قرار گرفتن اعمال حقوقی و اسناد تنظیمی.

ه) اعمال حقوقی انجام شده و اسناد تنظیم گردیده باید راجع به مال شخص مرتکب باشد[۵].

[۱] - دکتر عبدالحسین، علی آبادی به نقل از مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور «جزایی»، تدوین فرج اله قربانی، انتشارات فردوسی، چاپ ششم، ۱۳۷۷، ص.۴۷۵

[۲] - غلامرضا، شهری، همان منبع، ص.۲۵۷

[۳] - ناگفته نماند محسوب نمودن آراء وحدت رویه دیوان عالی به عنوان یکی از اجزاء رکن قانونی جرم با توجه به این که این چنین آرایی بر خلاف قوانین منتشر نمی‏شوند و عموم از آن اطلاع پیدا نمی‏کنند، جای بحث دارد و چه بسا با اصول حاکم بر حقوق جزا بالاخّص اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها هم منافات داشته باشد لیکن از آنجا که رأی وحدت رویه یاد شده نقش و اثر تاریخی در مورد جرم ثبتی «اسناد و املاک» موضوع ماده ۱۱۷ قانون ثبت دارد با مسامحه از آن به عنوان یکی از اجزاء رکن قانونی جرم موصوف نام برده شد.

[۴] - مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور «جزایی»، همان منبع، ص.۴۷۶

[۵] - محمد، زارعی، همان منبع، ص.۷۲

اعمال حقوقی راجع به مال شخص مرتکب

باید توجه داشت که دو عمل حقوقی انجام گرفته و اسناد تنظیم شده مرتبط با آن مربوط به اموال شخص مرتکب باشد در غیر این صورت، یعنی چنانچه عمل حقوقی واسناد راجع به مال شخص دیگری باشد از شمول ماده ۱۱۷ خارج است[۱].

بند سوم: رکن معنوی

در خصوص این رکن بین حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد:

عده‏ای معتقدند صرف انجام عمدی اعمال حقوقی و معاملات و تنظیم اسناد و به طور کلی انجام اموری که رکن مادی جرم تعهد یا معامله معارض را تشکیل­ می‏دهد، برای تحقق جرم یاد شده کفایت می‏کند و ترتیب دیگری در عملی شدن جرم مذکور ضروری و مؤثر نیست. اما برخی دیگر از حقوق دانان بر این عقیده‏اند که علاوه بر عمدی و ارادی بودن اموری که رکن مادی جرم یاد شده را تشکیل می‏دهد، بایستی سوء نیت مرتکب جرم که همانا علم و اطلاع معامله کننده یا متعهد از وقوع عمل حقوقی اول «اعم از عقد یا قرارداد» و تعارض و مغایرت آن با معامله و تعهد دوم می‏باشد نیز احراز شود[۲]. پذیرفتن هر یک از این دو عقیده آثار مهمی دارد:

اگر نظر اول را بپذیریم و عنصر معنوی جرم را منحصر به انجام عمدی و ارادی اعمال حقوقی و تنظیم اسناد بدانیم دیگر دفاع متهم که از وقوع عمل حقوقی اول بی اطلاع بوده و علم و آگاهی نسبت به آن نداشته است، قابل ترتیب اثر نیست.

لیکن چنانچه نظر دوم را بپذیریم. دفاع متهم مبنی بر آگاهی نداشتن از وقوع عمل حقوقی اول قابل پذیرش است.

طرفداران هر کدام از دو نظریه فوق برای توجیه عقاید خود دلایلی دارند:

طرفداران نظریه اول معتقدند که مقررات پیش بینی شده توسط قانونگذار راجع به معامله و تعهد معارض و انتقال مال غیر و به طور اعم جرائم علیه اموال و مالکیت، هدفش تثبیت مالکیت است و نیازی نیست که شرایطی که مد نظر قانونگذار نبوده است، در مورد این جرائم اعمال نماییم، قانونگذار اشعار می‏دارد چنانچه شخصی دو عمل حقوقی انجام دهد و برای این دو عمل حقوقی «اولی عقد یا قرارداد و دومی معامله یا تعهد» دو سند تنظیم کند و این اعمال و اسناد با یکدیگر در تعارض قرار گیرند، جرم مطمح نظر قانونگذار در ماده ۱۱۷ قانون ثبت، محقق شده است.

اما طرفداران نظریه دوم بر این عقیده‏اند که علم و آگاهی مرتکب در جرائم عمدی، از عناصر لازمه رکن معنوی جرم می‏باشد و در اکثریت قریب به اتفاق جرائم، بایستی سوء نیت متهم احراز شود تا بتوان وی را به عنوان مجرم شناخت و چنانچه شخص نسبت به جرم ارتکابی علم و آگاهی نداشته باشد، مجرم شناخته نمی‏شود. لذا در ما نحن فیه بایستی علم و آگاهی مرتکب و سوء نیت وی نسبت به انجام عمل حقوقی اول و به تبع آن معامله و تعهد دوم اثبات گردد تا بتوان او را به عنوانِ مجرمِ جرمِ مادهِ ۱۱۷ قانون ثبت، تحت تعقیب قانونی قرار داد و به مجازات رساند. جهات توجیه نظریه اول قابل قبول‏تر است اما رویه قضایی نظریه دوم را پذیرفته است و سوء نیت مرتکب را در انجام اعمال حقوقی و تنظیم اسناد شرط تحقق جرم می‏داند. زیرا جرم مذکور جرمی عمدی است و در جرائم عمدی به جز موارد استثنایی سوء نیت شرط تحقق بزه می‏باشد[۳]. علاوه آن که قبول کردن نظریه دوم با اصول کلی حاکم بر حقوق کیفری چون: اصل تفسیر به نفع متهم و تفسیر مضیق قوانین کیفری و قاعده نصفت و عدالت قضایی نیز بیشتر سازگار است.

نکته اخر اینکه: جرم معامله معارض مذکور در ماده ۱۱۷ قانون ثبت از جرائم عمومی است که بدون شکایت شاکی خصوصی هم قابل تعقیب است و گذشت شاکی خصوصی، موجب موقوفی تعقیب آن نمی‏شود[۴]، زیرا اصل بر این است که همه جرائم عمومی است و غیر قابل گذشت. مگر این که قانونگذار، خود خصوصی بودن و قابل گذشت بودن جرائم را پیش بینی و مقرر کرده باشد که در ما نحن فیه چنین تدبیری را قانونگذار نیندیشیده است. علاوه این که در ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامی [۵]که جرائم قابل گذشت و خصوصی احصاء شده است، ذکری از جرم اخیرالذکر به میان نیامده است.

[۱] - احسان اله، پیر داده، همان منبع، صص.۳۰-۳۱

[۲] - محمد، زارعی، همان منبع، ص.۷۲

[۳] - امیر، سپهوند، تقریرات حقوق کیفری اختصاصی۲، دوره کارشناسی ارشد حقوق جزاء وجرم شناسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، سال۷۴-۱۳۷۳، ص.۲۵

[۴] - غلامرضا، شهری، همان منبع، ص.۲۵۸

[۵] - مطابق ماده ۷۲۷: «جرائم مندرج در مواد ۵۵۸، ۵۵۹، ۵۶۰، ۵۶۱، ۵۶۲، ۵۶۳، ۵۶۴، ۵۶۵، ۵۶۶، قسمت اخیر ماده ۵۹۶، ۶۰۸، ۶۲۲، ۶۳۲، ۶۳۳، ۶۴۲، ۶۴۸، ۶۶۸، ۶۶۹، ۶۷۶، ۶۷۷، ۶۷۹، ۶۸۲، ۶۸۴، ۶۸۵، ۶۹۰، ۶۹۲، ۶۹۴، ۶۹۷، ۶۹۸، ۶۹۹، ۷۰۰ جز با شکایت شاکی خصوصی تعقیب نمی‏شود و در صورتی که شاکی خصوصی گذشت نماید، دادگاه می‏تواند در مجازات مرتکب تخفیف دهد و یا با رعایت موازین شرعی از تعقیب مجرم صرفنظر نماید.