مفاهیم و نظریه 

۲-۱-مفاهیم

در این مبحث در گفتار یک به تعریف عقد در معامله می پردازیم و سپس در گفتار دو مفهوم شرط ضمن عقد و اقسام آن را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۲-۱-۱- مفهوم عقد و معامله

۲-۱-۱-۱- مفهوم عقد

عقد در لغت به معنای گره زدن، بستن، محکم کردن، عهد، ضمان، پناه بردن به کسی، مطلق ربط و گره و پیمان استوار آمده است.

در اصطلاح حقوقی: « عقد، عمل حقوقی دو طرفی است که با قصد انشای طرفین و ابراز قصد به وجود می‌آید، این ماهیت حقوقی، زمانی به طور صحیح واقع می‌شود که اراده و انشای دو طرف آن هماهنگ و موافق باشد ‌بنابرین‏ آنچه طرفین عقد انشای آن را قصد می‌کنند باید امر واحدی باشد، زیرا در غیر این صورت، توافق ایجاد نمی‌گردد.» ^[۱]

قانون مدنی در ماده ۱۸۳، بیان می‌دارد که عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشند. قانون‌گذار در ماده ۱۸۳ قاون مدنی عقد را در معنای مصدری تعریف کرده‎اند اما در مواد ۱۸۴ تا ۱۸۹، ۲۸۳ و قانون مدنی، عقد را محصول توافق اراده دو طرف دانسته است.

تعریف ماده ۱۸۳ قانون مدنی از عقد که برگرفته از قانون فرانسه می‌باشد نمی‌تواند تعریفی جامع از عقد باشد .از ویژگی های ماده ۱۸۳ برمی‌آید که « ۱- عقد اثر توافق دو یا چند اراده است ۲- اثر و نتیجه توافق است پس هر گاه اثر توافق تبدیل، سقوط یا انتقال تعهد یا آثار دیگری مانند ایجاد شخصیت حقوقی، انتقال و ایجاد مملک باشد، عمل حقوقی عقد نیست.»^[۲]

در حالی که در حقوق ایران، عقد تنها به عنوان منبع تعهد به کار نمی‌آید و اصالت بیشتری دارد و باعث ایجاد حق عینی، شخصیت حقوقی، انتقال تعهد و ساقط کردن آن (حواله)، اعطای نیابت می‌شود.

«در حقوق اسلام، هیچگاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است و از دیر باز پذیرفته شده است که قصد طرفین توان ایجاد حق عینی و انتقال مالکیت را به طور مستقیم دارد»^[۳]

پس به تعریف عقد طبق ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایراداتی وارد است: از جمله آنکه واژه نفر به کار گرفته شده در ماده ۱۸۳ قانون مدنی به شخص حقیقی توجه دارد در صورتی که اشخاص حقوقی می‌توانند طرف عقد واقع شوند همانطوریکه ماده ۵۸۸ قانون تجارت اشاره دارد که شخص حقوقی می‌توانند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوّت، نبوّت و امثال ذلک …، و از این ماده اصل اشتراک شخص حقیقی و حقوقی در حقوق و تکالیف استفاده می‌شود و اشخاص حقوقی می‌توانند توسط نمایندگان خود عقد منعقد نمایند.

در تعریف ماده ۱۸۳ از عقد، عقد تعهد به یک معنا دانسته شده است در صورتی که عقد سبب تعهد است و تعهد اثر عقد.

«به توافق‎هایی که اثر آن ها ایجاد تعهد است عقد گفته شده است در صورتی که ممکن است اثر مستقیم توافق انتقال مالکیت باشد مانند توافق در عقد بیع (ماده ۳۳۸ ق.م)، معارف (ماده ۲۶۲ق.م)، اجاره (ماده ۴۶۶ ق.م)، قرض(ماده ۶۴۸ ق.م) وهبه (ماده ۷۹۵ ق.م)، نه ایجاد تعهد»^[۴]

ماده ۱۸۳ قانون مدنی، تعریف از عقد عهدی نموده است و شامل عقد تملیکی نمی‌شود. همچنین ماهیت عقد معوض را بیان نمی‌کند و تنها عقد مجانی را شامل می‌شود. برای تشکیل هر عقدی توافق دو یا چند شخص لازم است در صورتی که هر توافقی عقد نیست مثل توافق جهت رفتن به دانشگاه در ساعات خاص و یا اقرار فردی به ایجاد حق در گذشته و تصدیق گفته اقرارکننده توسط شخص دیگری.

پس توافقات برای امور غیرانشایی مثل توافقات اخلاقی، توافق برای تقسیم مال مشترک عقد نیست. توافق یا تراضی عقد است که ماهیت اعتباری یا آثار حقوقی ایجاد نماید [عقد «ایجاب و قبول»، «التزام در برابر التزام»، «ارتباط و پیوند دو طرف» و «ربط قراری به قرار دیگر است.^[۵]

هدف از توافق در عقد باید ایجاد اثر حقوقی باشد نه اخبار از رویدادها و ایجاد رابط دوستانه . پس عقد، توافق اراده دو یا چند شخص است برای ایجاد یک ماهیت اعتباری یا آثار حقوقی.

در عقد دست کم باید دو اراده مفاد آن را به وجود آورند که از برخورد این دو انشاء، که هیچ یک به تنهایی برای ایجاد آن کافی نیست، اثر معهود به وجود آید. چرا که عمل حقوقی که با یک اراده واقع شود ایقاع نام دارد. هر چند ممکن است عقد توسط یک نفر ایجاد شود به طوری که یک نفر اصالتاً از سوی خود و وکالتاً یا ولایتاً از سوی فرد دیگر عقدی را به وجود آورد. درباره عقد الحاقی یا انضمامی‌باید گفت که برخی از قراردادها طوری ایجاد می‌گردند که پیشنهاد کنند. تمام شروط و تعهدهای ناشی از پیمان را به عموم عرضه می‌کند و طرف قبول در صورت پذیرش باید کلیه مفاد و مندرجات را با همان شرایط بپذیرد این قراردادها که بیشتر در زمینه پیمانهای کار و بیمه و حمل و نقل موجودات به عقود الحاقی معروف شده است.

جایگاه نابرابر اقتصادی و اجتماعی دو طرف پیمان که باعث این توافق می‌شود گاهاً ناشی از اضطراراست به اعتبار آن ها خلل وارد نمی‌کند قانون‌گذار با ملاحظه همین واقعیت و برای اینکه به استواری پیمان های خصوصی صدمه نرسد ، حتی معاملات ناشی از اضطرار را معتبر دانسته است .همچنین ، در هیچ متنی از قوانین ، نیامده است که جزئیات پیمان از شرایط صحت و درستی قرارداد است ، آنچه ضرورت دارد توافق دو اراده است که در این اعمال تحقق می‌یابد . پذیرنده پیمان نیز به آن رضایت داده است . اراده او جنبه انشایی دارد و تا مفاد عقد را در ذهن خود ایجاد و اعلام نکند ، هیچ اثری بر پیشنهاد بار نمی شود .

با همه ویژگی هایی که اعمال الحاقی دارد در عقد بودن آن ها نباید شک نمود. دولت نیز برای حمایت از افراد ناتوان می‌تواند قوانین امری که جنبه حمایتی دارد وضع نماید تا افراد نتوانند برخلاف آن ها توافق نمایند.

عقود بر دو دسته اند. عقود معینه و عقود غیر معینه، عقود معین عقودی هستند که از قدیم بین افراد مرسوم بوده و دارای شرایط صحت و آثار و احکام خاصی هستند و هر یک از آن ها به نامی ‌نامیده می‌شوند مثل اجاره، رهن، بیع و غیره. اما عقودی که در قالب هیچیک از عقود معین نباشد و طرفین عقد باید موارد و مقتضای آن را تعیین نمایند و دارای نام به خصوصی نمی‌باشند که آن را قرارداد می‌نامند.

«قرارداد مرادف با عقد است با این فرق که در بسیاری از موارد کلمه عقد فقط معینه استعمال می‌شود و حال آنکه قرارداد به کلیه عقود خواه معینه باشد یا غیرمعین که بر طبق ماده ده قانون مدنی که می‌گوید «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» منعقد می‌گردد گفته می‌شود»^[۶]